BİR KORUMA TEDBİRİ OLARAK ARAMA

CMK m. 116 şüpheli veya sanığın üstünün, eşyasının, konutunun, işyerinin veya ona ait diğer yerlerin aranmasından bahsetmiştir. İşyeri kavramına dâhil olmasına rağmen ayrı düzenleme konusu yapılan avukat bürolarında arama ise, kendisine özgü hassasiyeti nedeniyle farklı usullere tâbi tutulmuştur.

1. Konutta Yapılan Arama

Konut (mesken), bir kimsenin fiilen oturduğu yer; yani gerçek adresidir.Bu nedenle konutu, ikametgâh ile karıştırmamak gerekir, zira yasa koyucu da bilinçli olarak ikametgâh terimini kullanmamıştır. Konut,gerek Türk Ceza Kanunu’nun 116.maddesindeki konut dokunulmazlığınıihlâl suçu bakımından ve gerekse konumuz olan arama korumatedbiri bakımından en geniş anlamıyla kabul edilmelidir. Ohalde, ev, kulübe, çadır, otel odası, yurt odası, karavan, tren vagonuvs. konut kavramına dâhildir.[1] Ancak boş olan bir evin, terk edilmiş bir köyün veya sokaktaki arabanın aranması teknik anlamda arama sayılmamaktadır.[2]Tek bir ailenin yaşadığı evlere rıza olmadan girilmez ancak, bir apartmanın merdivenleri müşterek olarak kullanıldığı için burada özel hayat söz konusu olmadığından, buralar eklenti sayılsa bile hâkim kararına gerek yoktur.[3]

Bahçeye girmek ise arama sayılır.[4] Ancak buraya girmeden uzaktan bakmak arama değildir.

Bir yerin konut kavramına dâhil edilebilmesi için özgüleme (tahsis) iradesinin varlığı gerekir ve irade meşru bir hakka dayanmalıdır.Ancak bu irade anlaşılabilmeli, yani dış dünyadan ayrı tutulduğu açıkça ortaya konmalı ve sürekli olmalıdır; ancak konutun devamlı veya geçici olarak kullanılmasının bir önemi yoktur.

Bir kimsenin birden fazla konutu varsa, bu yerlerin fiilen yaşamaya tahsil edilmesi önemlidir. Burada amaç, özel hayatın geçtiği ve bu özelliği nedeniyle izin istemeksizin ya da zorla ihlal edilmenin önlenmesi için ona ilişkin her mekânı güvence altına almaktır.[5]

Bu bakımdan müştemilat da konut kapsamına girer. Ancak bunun için konut ve müştemilat arasında bağlantı bulunmalı veya bunların müşterek olarak inşa edilmiş bulunmaları gerekmektedir. Mesela kiler, bodrum, garaj, kömürlük, bahçe gibi.[6] Ancak müştemilatın etrafının mutlak olarak çevirili olması gerekmez.[7]

8. Ceza Dairesinin 16.1.2008 tarih ve 10268-192 sayılı bir kararında; pkk terör örgütüne yardım ve yataklık yaptıkları doğrultusunda, haklarında istihbarat aldıkları kişilerin evinde arama yapabilmek için savcılığa talepte bulunmuşlardır. Aldıkları izin sonucunda evde arama yapıldığında suça konu 2 adet el bombası bulunmuş ise de, arama sırasında CMK 119/4’e riayet edilmeyerek, o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmadan arama işlemi gerçekleştiğinden, arama hukuka aykırı bir arama olarak nitelendirilmiş; dolayısıyla bulunan bombalar da hukuka aykırı delil statüsüne sokulmuş ve sanıkların beraatlerine karar verilmesi gerektiği yönünde, hükmü bozmuştur.[8]
9. İş Yerinde Yapılan Arama

İşyeri de, konut kavramı gibi geniş yorumlanmalıdır. İşyeri; bir kimsenin içinde mutad sanatını icra ettiği yer olarak tanımlanmaktadır.[9] Bunun içerisine eklentileri de dâhil olmaktadır. Örneğin bir otelin yemek salonu, firmanın deposu gibi.

İş yerinin faaliyeti devamlılık arz etmek zorunda olmakla birlikte, geçimin sağlanması amacıyla kazanç elde edilmesi şart değildir.

Bu bakımından özellik arz eden arama türü, avukat bürolarında aramadır.

Avukat Bürolarında Arama:

CMK 130[10] ve Avukatlık Kanunu madde 58’de[11] düzenlenen avukat bürolarında arama, ancak mahkeme kararı ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet Savcı’sının denetiminde baro başkanı veya onu temsil eden bir avukatın hazır bulunmasıyla aranabilir. Dolayısıyla, gecikmede tehlike olsa dahi arama kararını vermek için savcı yetkili kılınmamıştır. Burada dikkat çekmesi gereken bir husus, kanununun “müdafii” terimini değil; tüm avukatları kapsayacak biçimde “avukat” terimini kullanmasıdır.

Dikkat çekmesi gereken diğer bir husus, yukarıdaki özel düzenlemelerin, avukat bürolarında yapılan her arama için mi geçerli olduğu; yoksa yalnızca avukatın müvekkillerine ilişkin olarak yapılan aramaları mı kapsadığıdır. Zira CMK’da avukatın mesleğinden kaynaklanan veya kaynaklanmayan suçlarla ilgili avukat bürolarında aramaya yapılması hususu düzenlenmiş olmasına karşın; Avukatlık Kanunu’nda yalnızca avukatlık mesleğinden kaynaklanan soruşturmalara ilişkin konutunda yapılacak aramalar için bir koruma getirilmiştir.Özbek, söz konusu düzenlemenin yalnızca avukatın müvekkiline ilişkin olarak yapılacak aramalarla ilgili olduğunu ileri sürmüştür.[12] Ancak Parlar ve Hatipoğlu, CMK md. 130’un avukat bürolarında yapılacak tüm aramalarla ilgili bir düzenleme olduğunu ifade etmişlerdir.[13]

Dikkat çekmesi gereken bir diğer husus ise, CMK md. 130 ile, yalnızca “büro”da yapılan aramalarla ilgili düzenleme getirilmiş olup; avukatın üstünde veya yanında taşıdığı eşyalar yahut avukatlık mesleğinden kaynaklanmayan suçlarla ilgili olarak konutunda bulunan eşyalar bu korumaya tabi olmayacaklardır.[14]

Burada tartışılması gereken bir konu da avukatın konut olarak kullandığı yerin aynı zamanda onun bürosu olması durumunda hangi maddenin uygulanacağıdır. Bu noktada bir ayrıma gidilmesi gerekecektir. Yapılacak arama, avukatın mesleki faaliyetinden doğan ve suç soruşturmasına veya kovuşturmasına ilişkin ise, özel düzenlemeye tabi olacak; ancak mesleğinden kaynaklanan suçlar dışında yapılacak soruşturma ve kovuşturmalardaki ev araması, her hangi bir muafiyetten faydalanamayacaktır.[15]

3. Diğer Yerlerde Yapılan Arama

Diğer yer terimini, konut veya iş yeri kapsamına girmeyen; ancak özel mülkiyete konu tümtaşınmaz yerler olarak anlamak gerekir ve bunların bir bina ile fiziksel veya idarî bir bağlantısının olması gerekmez.[16] Ancak bu tür yerlerin de özel mülkiyete tâbi olduğu yolunda, diğer insanların girmelerini engellenmesinin istenildiğine dair bir irade ortaya konulmuş olmalıdır. Fakat o yerin bir eve yahut işyerine ait olduğu herkes tarafından biliniyorsa, artık böyle bir engellemeye gerek kalmayacaktır.[17]

4. Üstte Yapılan Arama

Kişinin üstünde arama yapılması, giydiği elbise içinde veya altında,kişinin doğal vücut boşluklarında tıbbî araç veya yöntemler kullanılmaksızıngözle veya elle inceleme yapılarak delil aranmasıdır.[18]Üstaraması sırasında önemli olan vücut tamlığına, ar ve hayâ duygularına saygı gösterilmesidir. Mesela, bir kadını yine bir kadın polisin araması gibi. (Yönetmelik md. 28)

Burada özellikle üst kavramı önem kazanmaktadır. Kişinin özel alanının nerede başladığının belirlenmesi aramanın başlangıcını ve sınırlarını da belirlemektedir. Kişinin üzerinde bulunan her türlü giysi, aksesuar, peruk, protezler üst kavaramı içindedir ve aramaya konu olabilirler. Üst araması kişinin vücudunun dış yüzeyi ile sınırlı olmak zorundadır.

Bir kimsenin üzeri aranırken vücut bütünlüğüne riayet edilmesi şarttır. Örneğin zorla müshil içirilemez veya saç ve sakalı kesilemez. Bir şahsın üst aramasına girmeyen bu gibi durumlarda keşif ve muayene kurumlarına başvurulabilir.[19]

Bir üst araması, doğrudan buna yönelik bir kararın varlığı ile yapılabileceği gibi; böyle bir karar olmadan da konutta yapılan veya bir tutuklama ve yakalamayı izleyen bir arama sırasında da yapılabilir. Zira bir konutta yapılan bir arama sırasında polisin güvenlik ihtiyacı ile bir delil bulabileceği yönünde şüphesinin varlığı durumunda, orada bulunanların üstünü arayabilir. Ancak bu halde de CMK md. 116 ve 117’de aranan şartların gerçekleşmesi gerekmektedir.[20]

5. Eşyada Yapılan Arama

Eşyada yapılan arama bakımından ise öncelikle “eşya”nın tanımınıyapmak gerekmektedir. Maddi bir varlığa sahip ve delil olabilir niteliktekiher şey eşya olarak aramanın konusunu oluşturabilir.[21]

Kişinin yanında olan ancak giymemiş olduğu elbisesi, kişiye ait her türlü taşıt aracı, bu araçların içinde veya bagajında, kişinin konutunda, iş yerinde veya diğer yerlerde bulunan şeyler de bu kapsama girer. Eşyanın kişinin mülkiyetinde ve yanında olması şart olmayıp; kişinin zilyetliğinde ve himayesinde olması yeterlidir. Bu bakımdan hırsızın dahi eşyası aranabilir, zira fiilî hâkimiyetinde olması yeterlidir.[22]

Bununlabirlikte, kişinin terk ettiği bir eşyada delil aranmasının niteliğini incelemek gerekir. Doktrinde konuya,müdahalenin özel hayatın gizliliğine girip girmediği kriterinegöre çözüm getirilmiştir. Kapı önündeki çöpe atılan bir pet şişe üzerindekiparmak izi araştırmasının arama sayılmayacağı; ama çöpünörneğin bir otel odasında bulunuyor olması durumunda, henüz sahibininhimayesinden çıkmamış olduğundan cevabın değişebileceğisöylenmiştir. Terkedilen şeyler üzerinde yapılan incelemeler arama değildir.[23]

Kişinin kendisi aleyhinde delil vermeme hakkı vardır. Bu sebeple ona susma hakkı tanınmıştır. Sanığa ait elbiselerin delil olarak kullanılıp kullanılmayacağı da Amerikan Yüksek Mahkemesinde tartışılmıştır.[24] Mahkeme elbisenin konuşmadığını belirterek, eşyaların sanık aleyhine delil olarak kullanılabileceğini, fakat bu tür delillerin ortaya çıkartılması için, sanığına aktif bir şekilde katkıda bulunmak mecburiyetinin bulunmadığını kabul etmiştir. Bu karar üzerine bazı mahkemeler, özel defterlere el konulması halinde, bunların delil olmayacağını ileri sürmüşlerse de, yüksek mahkeme bu görüşü kabul etmemiştir.[25]

Alman Anayasa Mahkemesinin bu konudaki görüşü ise tamamen zıttır. Özel hayatın gizli alanına giren ve özel defterlere yapılan kayıtlar, alman hukukunda delil olarak kullanılamazlar. Bu grup yasaklara “temel hakların korunması amacıyla yasaklanan deliller” adı verilmektedir.[26]

Anayasamızın 38’inci maddesinin 5’inci fıkrasında; “hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz” hükmü yer almaktadır. Dolayısıyla Türk Hukukunda yalnızca söz değil; eşya da koruma altına alınmış durumdadır.

Yasaların izin verdiği hallerde polisin bir aracı durdurması arama değildir; durdurduktan sonra onu dışarıdan incelemesi ve bu incelemenin neticesinde şüphe sebepleri bulursa kollukamirinin yazılı emrini alarak içinde arama yapması, hukuka uygun bir aramadır; hâliyle elde edilen delil hüküm verilirken kullanılabilir.[27]

Dolayısıyla polis, aracın penceresinden içeri bakarak, gördüğü emareleri değerlendirebilir; aracın içine girerek emare elde ederse bu bir aramadır. Fakat araç, onu kullanan kişi tarafından, devletin müdahale edebileceğini öngörebileceği bir şekilde terkedilmiş ise, içinin, araçta buluna eşyaların envanterinin çıkarılması amacıyla incelenmesi arama değildir; mesela park yasağı olan yerlerde aracının çekilmesi ve götürüldüğü yerde incelenmesi gibi.[28]

[1]     Doğan, a.g.e., s.167; Özbek, a.g.e., s.414.

[2]     Abel v. US. Aktaran: Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, a.g.e., s.1052.

[3]     Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, a.g.e., s.1052.

[4]     US. V. Dunn 1987. Aktaran: Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, a.g.e., s.1052.

[5]     Özbek, a.g.e., s.414.

[6]     Parlar/Hatipoğu, a.g.e., s.473.

[7]     Özbek, a.g.e., s.414.

[8]     Aynı doğrultuda kararlar için bkz. CGK., 15.3.2005, 10-15/29 sayılı karar; 7.CD., ,29.3.2007, 9288-2197 sayılı karar.

[9]     Löwe/Rosenberg’den aktaran: Özbek, a.g.e., s.415.

[10]   CMK md. 130: (1) Avukat büroları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısının denetiminde aranabilir. Baro başkanı veya onu temsil eden bir avukat aramada hazır bulundurulur.

(2) Arama sonucu elkonulmasına karar verilen şeyler bakımından bürosunda arama yapılan avukat, baro başkanı veya onu temsil eden avukat, bunların avukat ile müvekkili arasındaki mesleki ilişkiye ait olduğunu öne sürerek karşı koyduğunda, bu şey ayrı bir zarf veya paket içerisine konularak hazır bulunanlarca mühürlenir ve bu konuda gerekli kararı vermesi, soruşturma evresinde sulh ceza hakiminden, kovuşturma evresinde hakim veya mahkemeden istenir. Yetkili hâkim elkonulan şeyin avukatla müvekkili arasındaki mesleki ilişkiye ait olduğunu saptadığında, elkonulan şey derhal avukata iade edilir ve yapılan işlemi belirten tutanaklar ortadan kaldırılır. Bu fıkrada öngörülen kararlar, yirmidört saat içinde verilir.

(3) Postada elkoyma durumunda bürosunda arama yapılan avukat veya baro başkanı veya onu temsil eden avukatın karşı koyması üzerine ikinci fıkrada belirtilen usuller uygulanır.

[11]   AK md. 58: (1) Avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturma, Adalet Bakanlığının vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır. Avukat yazıhaneleri ve konutları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısı denetiminde ve baro temsilcisinin katılımı ile aranabilir. Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri aranamaz.

(2)Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile Ceza Muhakemesi Kanunu‘nun duruşmanın inzibatına ilişkin hükümleri saklıdır. Şu kadar ki, bu hükümlere göre avukatlar tutuklanamayacağı gibi, haklarında disiplin hapsi veya para cezası da verilemez.

[12]   Özbek, a.g.e., s.485.

[13]   Parlar/Hatipoğlu, a.g.e., s.521.

[14]   Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, a.g.e., s.1080.

[15]   Doğan, a.g.e., s.168.

[16]   Özbek, a.g.e., s.415.

[17]   Özbek, a.g.e., s.415.

[18]   Özbek, a.g.e., s.416.

[19]   Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, a.g.e., s.1080.

[20]   Özbek, a.g.e., s.417.

[21]   Doğan, a.g.e., s.168.

[22]   Özbek, a.g.e., s.417

[23]   Mesela açık araziye atılan kola kutuları gibi. (Hestel v. US 1924), otel odasına çöpe atılan eşyalar gibi. (Abel v. US 1960). Aktaran: Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, a.g.e., s.1052.

[24]   Warden v. Hayden 1967. Aktaran: Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, a.g.e., s.1052.

[25]   Andresen v. Md. 1976. Aktaran: Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, a.g.e., s.1053.

[26]   Aktaran: Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, a.g.e., s.1053.

[27]   Cardwell v. Lewis 1974. Aktaran: Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, a.g.e., s.1053.

[28]   Aktaran: Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, a.g.e., s.1052.